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員工離職后去前東家挖人,“禁止招攬”可以嗎?

作者: 發布于:2019/7/23 8:57:00 點擊量:

「禁止招攬」,這是這兩年在競業限制之外新設計的一個條款,多見于外企或者互聯網行業使用,尤其是互聯網行業,禁止招攬條款使用較多。

這類條款簡單地說就是「禁止前員工挖角前東家」,即:

一個業務主管離職了,入職了一家新的公司,然后從老東家把原來手底下的員工都挖過來,造成老東家員工的集體跳槽;

不受競業限制的員工從老東家離職了,自立門戶,將老東家的客戶「誘引」過來作為自己公司的客戶。


禁止招攬條款禁止的就是這種事。在協議層面,一般表述為:

乙方(職工)同意在其與甲方(企業)解除或者終止勞動關系之日起一年內,乙方不得直接或者間接地,有償或者無償,以自身或者以雇員、管理人員、代理人、顧問、董事、業主、合伙人、股東、投資人或以任何其他身份從事以下行為:

1.誘引或試圖誘引甲方的任何雇員、顧問、銷售代理、供貨商、客戶或獨立承包商結束其與甲方的關系;

2.雇用甲方的任何員工(或是終止與甲方的雇用關系未滿一年的甲方前雇員)、顧問、銷售代理或獨立承包商,或將上述人等作為顧問或承包商留用,或促成上述人等雇用或留用;

但問題在于,禁止招攬條款雖然使用的很多,但對其法律效力考慮的很少,甚至是這類條款目前是否有效都屬于尚未可知的狀態。


1.禁止招攬條款的效力

有人認為:禁止招攬條款有效。

理由在于評判禁止招攬條款的效力首先看雙方主體的情況。一般來說,禁止招攬條款是員工離職后需要簽訂的協議條款。如果是員工離職后,雙方之間的勞動關系已經解除或者終止,則企業、前員工之間「恢復為平等的民事主體」,這個時候雙方簽訂的協議是平等主體相互簽訂的民事協議,應當適用《合同法》的相關規定予以規制。

從這個角度來說,禁止招攬條款在效力上只要不存在違反《合同法》第五十二條、第五十四條規定的情形之一的,就應當認定其合法有效。


也有人認為:禁止招攬條款無效。

雖然企業、前員工之間的勞動關系已經解除或者終止,但雙方之間屬于「后勞動關系」,即雙方之間的簽訂禁止招攬條款的行為仍然是勞動關系的延續,理應適用《勞動合同法》的規定,即依據《勞動合同法》第二十六條規定,屬于“排除勞動者權利”的條款。具體來說,就是通過禁止承攬條款,排除「前職工“介紹”他人就業的權利」。

而且這種介紹在當前企業實行全員招聘,給予「內部推薦」(內部員工推薦外部人員入職)獎勵的情況下,多少會有些利益的瓜葛。

比如A企業的前員工入職B企業,然后把A企業電商事業部的骨干員工(不屬于競業限制人員)介紹到B企業,并獲得B企業內部推薦獎勵5000元。

但問題在于「前員工介紹他人就業」,或者換個通俗地說法「前員工挖角前東家」這種行為是“勞動者的合法權利”嗎,這種行為是否損害了前東家的利益。

這個問題不解決,所謂的“排除勞動者權利”的說法就站不住。

對此我們暫且按住,看看司法裁判如何認定禁止招攬條款的效力。


2.裁判案例對禁止招攬條款的認定

通過法律數據庫,以“禁止招攬”作為關鍵詞做案例檢索,我發現禁止招攬涉及的案例數量非常有限。比如威科先行.人力資源信息庫顯示的禁止招攬案例僅有20起,這些案例中沒有關于禁止招攬條款效力的直接認定,但通過案例的「間接認定」,我們不難發現實務中對禁止招攬條款并非簡單地認定為無效。

比如康寶萊(上海)管理有限公司與李延亮勞動合同糾紛一案中,法院其實從側面對禁止招攬條款的效力做出了認定:

再如,國際商業機器(中國)有限公司西安分公司與趙鈞勞動爭議糾紛一案中,法院對禁止招攬條款和禁止限制條款做了區分,認定兩者并非同一屬性的條款。雖然沒有具體認定禁止招攬條款的效力,但也并未否認該條款效力。

從我個人的角度,傾向于認定禁止招攬條款有效。原因有三:

主體關系上,正如剛剛提到的。禁止招攬條款簽訂之前,企業和職工的勞動關系已經解除或者終止,雙方的身份恢復為平等的民事主體關系。這個時候雙方簽訂的協議是其自由意思的真實表示,法無禁止即自由。只要不存在違反《合同法》第五十二條、第五十四條規定的情形之一的,就應當認定其合法有效;

權利義務上,禁止招攬條款實際上附加的是「不作為義務」,即員工離職后不得從事有損企業的行為,這是企業的一種自我保護措施,即沒有限制員工的擇業權,也沒有損害其他員工的利益。當然也談不上“排除勞動者權利”的情況;

社會效果上,禁止招攬條款維護的是正常的人才流動秩序和人才競爭規則。如果放任前員工挖角前東家,尤其是出現“集體跳槽”的情況勢必會損害前東家正常的用工秩序,造成企業之間的惡性人才競爭。

所以我們傾向于認定禁止招攬條款有效。當然后續的認定還需要司法部門或者立法機關進一步通過判例或者出臺相應法律法規予以確認。

3.怎么認定員工違反禁止招攬條款?

解決了禁止招攬條款的效力問題,下一步就需要評估下禁止招攬條款的「效果」。

說實話,禁止招攬條款在實際執行的過程中有點「防君子不防小人」。來看一個案例:在寶萊(上海)管理有限公司與李延亮勞動合同糾紛一案中,法院認定“康寶萊公司就其主張的第2、3項違約行為(違反禁止招攬條款)所提供的證據不足以證明康寶萊公司員工離職系基于李延亮的勸誘,亦不足以證明康寶萊公司的經銷商與李延亮的新單位建立合作關系且系基于李延亮的勸誘”。

前員工違反禁止招攬條款,舉證責任在前東家,前東家需要舉證證明“前員工存在勸誘、引誘”其員工離職的行為,但問題在于實際上員工離職的原因是方方面面的,即便存在勸誘、引誘的行為,也是發生在私人之間的行為,具有很強的隱蔽性,這就導致企業方在起訴員工違反禁止招攬條款的時候缺乏有力的證據,很難證明員工的違約行為。

所以對禁止招攬條款的實際運用不能作為單獨條款使用,而要考慮與競業禁止、保密條款搭配使用。

4.禁止招攬、競業限制、保密條款搭配使用,構建企業人才防御體系

禁止招攬、競業限制、保密條款,這三個條款的搭配使用實際上可以作為企業人才防御戰略的一部分,從不同維度上保護企業免造不正當人才競爭的侵害:


條款

適用范圍

適用目的

禁止招攬條款

全體員工

確保員工離職之后不會出現“引誘、誘導”企業內部其他員工離職或者企業關聯客戶與企業解除關系的情形

競業限制條款

《勞動合同法》第二十四條第一款規定的范圍,包括高級管理人員、高級技術人員以及其他負有保密義務的人員

確保員工不會入職與企業存在競爭關系的其他機構,或者員工自行生產、經營與本企業相同的產品業務

保密條款

全體員工

確保企業商業秘密不泄露,保持因商業秘密帶來的競爭優勢

實務中不少企業在運用禁止招攬條款的時候容易出現的一個誤區是將禁止招攬條款與競業限制條款相混同,造成法院認定的時候存在困難,無法實現條款的目的。

比如在本特勒投資(中國)有限公司與周馨勞動合同糾紛一案中,雖然企業方主張其條款為禁止招攬條款而非競業限制條款,但最終法院依據協議的內容認定“條款名義雖然成為禁止招攬條款,但其實質為競業限制條款”,最終認定“企業需要向員工支付競業限制補償金”。

所以對禁止招攬、競業限制、保密條款實務操作上可以按照上面的表單,做范圍區分和目的區分,從不同維度相互搭配共同構建企業人才防御體系


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